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推动市场进步还是退行政府定价制度——专家学者谈国有投资工程“以审计结果为工程结算依据”
(发稿时间:2012-09-14  阅读次数:1087)
      究竟应该怎样看待“以审计结果为工程结算依据”的观点?这一制度的实施对建筑企业的发展会带来什么样的影响?对建筑行业法制化、市场化的发展方向会起到什么样的作用?针对海南、宁夏、北京、上海、江西等地已经或准备出台该项制度所引发的问题,记者最近对一些民商法专家,建筑房地产专业律师、资深法官以及建筑行业协会和建筑、咨询企业负责人进行了采访。
    地方设定该制度无上位法依据
    全国律协建筑房地产专业委员会主任朱树英认为,这一规定设定的是建设工程责任审计制度,责任人是建设单位以及与之签约的施工单位,其义务是在“合同中明确以审计结果作为工程竣工结算的依据”。在我国法律体系的行政法律关系和民事法律关系相对独立的前提下,地方设定该制度并无上位法的立法依据。
     其次,以《上海市审计条例(草案)》第十二条中的“可以”和“应当”看,它们都是法律模态词,具有特定的法律意义。仅就该条文本身而论,其中的“可以”和“应当”使用有误,混淆了责任主体和民事当事人权利义务的区别,属于法律模态用词不当。
     第三,且不论该条文创设建设工程责任审计制度本身的法律模态的本末倒置,也不论创设该制度并无法律依据和合同依据,仅就目前推行该制度本身的客观条件而论,实施建设工程责任审计制度不具备客观条件。
     第四,地方立法的观点不能也不应该与最高院的观点相悖。最高院司法解释([2001]民一他字第2号)认为“审计是国家对建设单位的一种行政监督,不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下,才能将审计结论作为判决的依据。”这个司法解释的观点非常明确,即:尊重当事人的意思自治,审计作为行政权力不能当然临驾于基于合同的民事权力之上。
     推行该制度将动摇民法基本原则
     华东政法大学教授、民商法专家傅鼎生认为,从字面看,这个条款的核心是要求被审计单位在招标文件,以及施工合同中明确以审计结果作为工程竣工结算的依据。因此它只是限制被审计单位,并不限制与被审计单位签订合同的承包商一方的合同权力。这意味着该条款不会影响合同的效力(除非这是双方恶意图谋损害国家利益)。但是,这个规定的实际后果会严重动摇民法基本原则。
     首先,动摇了独立主体的独立地位。被审计单位作为独立主体应该具有包括自主定价在内的独立地位。“以审计结论为准”不但使被审计单位丧失了这种主体地位,实际上也让工程价格结算回到改革开放以前的政企合一,政府和事业单位合一的体制,这是改革的倒退。当然,这么可以做到廉政、不会让纳税人的钱浪费或者乱用,但是它带来的负面后果就是背离了市场经济的基本原则,市场主体的独立性和自主性被背离了。
     其次,它动摇了合同自由的法律原则。定价自由属于合同内容自由的重要方面,且是双方的。根据相关地区的这一立法观点,被审计单位的发包方是没有定价自由的。那么承发包双方就不可能进行价格磋商,也就没有了商品交易自由的余地。造什么房屋定什么价要由合同以外的审计局定,这就是违反了合同自由的原则。
     此外,它还推翻了合同订立制度。合同的订立制度有一个要约承诺,要约通常是未来的当事人发出的,以后不是未来合同当事人,而是由审计部门发出的;受要约人通常也是未来的合同当事人,以后受邀约人也不是当事人了。这就影响了最基本的民法意思自治原则和合同订立制度制度。
     傅鼎生还认为,推行该制度还可能带来其他方面的一系列问题。
     第一,这个规定会导致工程合同纠纷大量增加。因为价格由审计单位确定,建设单位没有定价权。一旦工程有签证且没有经过审计单位审计,那么实际价格与审计结果一定是不一致的,纠纷当然会不断。
     第二,“以审计结果作为竣工结算的依据”的观点没有法律依据。这个规定解决的是调整对象的问题,即:调整审计单位和被审计单位在审计当中的审计关系。审计关系是一种经济监督关系,既然是一种经济监督关系,那么审计条例就不能要求被审计单位按照审计结果来遵守法律规范。以审计结果作为竣工结算的依据的表述不是监督关系,而是指令关系。这显然不符合《审计法》和《审计监督条例》的规定。
     第三,这种做法的不合理性还在于它漠视了市场行为。工程施工合同都是民事的,既然是民事主体间的合同,那么合同的价格就应由市场,而不是由审计机关来决定。市场机制是最公道的价格确定机制,而审计却不一定。为什么我们说拍卖的价格是最好的?期货的价格是最正确?因为它是经过市场检验的,是市场能够接受的。而个人的或组织的行为,不能否认有的时候会犯错误。
     第四,要求将“以审计结果作为竣工结算依据”写进合同有格式条款之嫌。因为从被审计单位来说,既然立法规定要求它必须在招标文件、在合同上写明,他们是不能不写的。合同的相对方是施工企业,对于这个问题要么是接受规则签约,如果不接受你走人。实际上这就是排除了他人定价权力的格式条款。
     确立该制度可能导致司法权移转
     上海市长宁区法院院长邹碧华认为,从地方立法的目的看,“以审计结果作为竣工结算依据”的立法目的可能是好的,想到是在建筑市场里要保护国家利益,但好的事情要做正确,做得合法。从目前来看,在基本法律制度之下,如果强制实行“以审计结论为结算依据”的制度,它会面临一系列的问题。
     第一,政府投资工程“以审计结果作为竣工结算依据”实际上取消了“意思自治”。从民法基本制度上来讲,开这么个例外可能跟立法法是有冲突的,因为立法法有规定,就是涉及到民法基本制度的改变必须由全国人大的基本法律来规定,地方政府是不能超越自己权限的。我们把建设工程的定价制度完全强制采用“以审计结果为结算依据”的制度,可能会面临这个问题,所以地方立法要谨慎一些。
     第二,强制实施这项制度会影响、破坏市场竞争机制。为什么这么讲?首先,它会破坏现行的价格形成机制。我们现在通过招投标程序有一个基本价格磋商过程。如果强制由审计定价,这个过程中形成的价格合意就不算数了,同时,招投标制度也不需要了。其次,承发包双方在这个过程中对价格形成是有预期性判断的,但如果明确“以审计结果为结算依据”的话,市场主体对价格形成就没有了确定性依据,就没有办法进行自己的利益判断。最终结果是:反正大家都可以走过场,将来交给审计机关审计就可以了。长远看,这就会实质性地破坏优胜劣汰机制。
     第三,从法院的角度来判断,这里可能还涉及到司法权的移转问题。什么意思呢?因为法院对价格的判断里面既包含了法律根据,也包含了事实根据。如果最终要靠审计结果来作为判断依据的话,审计机关就应具备一整套的程序规范(因为你相当于强制性地给他定一个价格,从正当的法律保护角度来讲我们不能把它忽略)。换句话说审计机关将会变成另外一个法院,就是专门审理价格条款的法院。
     实际上审计结果在司法面前,只有经过质证以后才可能被采纳为证据(没有当然性),如果一定要将“以审计结果作为结算依据”现在的审计程序就要做出相应的革命性的变化,换句话说,要把很多诉讼当中的程序制度设计到里面去。当然,届时法院会轻松很多:只要看有无审计结论即可。
     实施该制度会让企业承担许多不确定的风险
     上海建工四建集团副总经理顾建斌认为,从企业经营的角度看,第一,“以审计结果为结算依据”的审计条例动摇了企业的市场经济主体地位。企业在履行了建造工程的责任后,相应的兑价却无法得到保障。因为决定企业收取报酬的权利不是与企业签订合同的发包单位,而是政府审计部门,企业权利保证的不确定因素大大增加了。
     第二,因为建筑产品是一个特殊的产品,价格的形成是一个很复杂的过程,如果确定“以审计结果为结算依据”,那么建造过程中的所有变更或者价格争议都将是无法得到解决的,因为发包人没有决定价格的权利,所以他就不可能与你进行价格讨论。
     第三,按照这个规定,企业的很多权利都被剥夺了。比如,我想打价格问题的民事官司,但找谁打呢?发包方说合同约定价格是由审计结论确定的,与我无关,应该打审计局的官司。而审计局则会说,我与你没有合同关系,民事官司我不接。我再打行政官司,法官就会更直接地说,地方法律有明确规定“以审计结论为结算依据”。可见我的权利无论怎么做都不会受保护的。
     第四,“以审计结果为结算依据”的规定会让企业承担许多不确定的风险,那么既然立法强迫企业这样做,企业是不是可以不考虑社会责任,把这种风险释放掉呢?比如,以后所有的分包合同施工企业也写上这句话呢?
     审计职能的错位将导致市场的不公正
     许多工程造价咨询企业在接受记者采访时都对“以审计结果为结算依据”的观点表示反对。他们认为,首先,审计权限的扩充对整个建设行业工程结算秩序是起到反作用的,因为他的职能并不是产品定价者,所以说这个规定是把审计的职能错位了,跟他的职能不吻合的。
     第二,从现实看,审计局要实现“以审计结论为结算依据”的目标,自己的力量是不可能完成的,必须通过购买社会中介机构的服务,来完成他所要推广的这套体系,而购买服务的职能现在有两种情况,一是由财政出资购买服务。另外一种就是通过入围的造价咨询机构代表审计局在结算审计的时候,通过项目点取得报酬,由被审单位付出相应的费用。这实际就是行政职能转化为有偿服务,这和法律规定也是相悖的。  第三,在市场经济活动中审计不一定是公正的角色,本质上他代表了被审的建设单位,不是独立的第三方;而社会咨询审价机构,是国务院定性的经济鉴证类型,不受制于任何部门的意志和指使,是独立的第三方。(建筑时报)

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